50+ Soruda Tasfiye Süreci

0

AMP Akademi tarafından 7 Şubat 2019 ve 7 Mart 2019 tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen geniş katılımlı Tasfiye Seminerlerinde katılımcıların sorduğu soruları ve cevaplarını sektör paydaşlarına faydalı olacağı düşüncesiyle aşağıda paylaşıyoruz.

Seminerlerimize katılan tüm meslektaşlarımıza gösterdikleri yoğun ilgi ve güvenleri  için teşekkür ediyoruz. Sunumu gerçekleştiren değerli hocamıza da emeği için teşekkür ediyoruz.

Seminer sonucu oluşan soru ve cevapları bilgilerinize sunuyoruz.

Tasfiye Süreci Soru Cevap

50 Soruda Tasfiye Süreci

1. İdarenin uygun bulmadığı devir talepleri de Bakanlığa bildirilmeli midir?

İlgili idare kendisine gelen talepleri olumlu veya olumsuz görüşünü bildirerek Bakanlığa iletmelidir. İdare yüklenicinin talebinin imalat girdilerinin fiyatlarındaki artışlardan kaynaklanmadığı gerekçesi ile birlikte yüklenicinin dilekçesini genel yazı uyarınca Bakanlık tarafına görüş alınmak üzere göndermelidir.

2. Devir işlemlerinde geçici kabul eksikleri kesintileri, devredene iade edilip, devralandan yeni teminat alınmalı mıdır?

Geçici kabul noksanları teminat mektubunda yüklenici bilgileri bulunduğu için iade edilip, yeni teminat alınması gerekir. İdarenin muhatabı değiştiği için bu işlem gereklidir.

3. Yüklenici idareden 150 gün süre uzatımı talebinde bulunurken, bu talebinin karşılanmaması veya 150 günden az süre verilmesi durumunda işi devam ettirmesinin mümkün olmayacağı sebebi ile tasfiye talebinde bulunacağını belirtmesi mümkün müdür? Veya bu durumda yüklenici ne yapmalıdır?

Yüklenici kuvvetli gerekçeler ile bir dilekçe hazırlayıp, imalat girdilerindeki fiyat artışlarından nasıl etkilendiğini ortaya koymalı, geri kalan işlerle ilgili bir süre analizi yapıp, fiyatlardaki bu artışa rağmen bu maliyete katlanıp işi tamamlamak istediğini belirtmelidir. Ancak işi bitirmek üzere 150 günlük süreye ihtiyaç duyduğunu, bu sürenin verilmemesi veya daha azının verilmesi durumunda ortaya çıkacak mali veya teknik sorunlar nedeni ile işi yapamayacak hale geleceğini dolayısı ile bugün itibari ile bu durumu öngörebildiği için tasfiye talebinde bulunduğunu belirtmelidir.

İdare yüklenicinin istediği süreyi vermemesi ve tasfiye talebini ret etmesi durumunda yüklenici işi yapmak zorundadır. Fakat idare ilerleyen süreçlerde (bu konu ile ilgili örnek mahkeme kararları, KİK kararları çıkabilir) bu süreyi geri alıp uygun bir süre verebilir.

Yüklenici idarenin olumsuz kararı durumunda yargı yoluna gidebilir, işin süresi konusunda tespit davaları açtırabilir.

4. Yüklenici dilekçesinde ana gider kaleminin akaryakıt olduğunu, fiyat farkı hesaplamasında 0,20 katsayısı ile çarpıldığını fakat akaryakıt fiyatlarında daha fazla artış olduğunu belirterek tasfiye talebinde bulunmuştur. Başka bir açıklamada bulunmadığı için idare yükleniciden ilave bilgi istemeli midir? Bu taleple ilgili idare nasıl bir görüş belirtmelidir?

Bu durumda önemli olan nokta idarenin 0,20 akaryakıt katsayısının, akaryakıt fiyat artışı karşısında ifayı güçleştirecek kadar yetersiz kalıp kalmadığı konusundaki görüşüdür. Normal şartlarda sözleşmelerde fiyat farkı katsayıları değiştirilemez. Fakat bu örnekte akaryakıt fiyatlarındaki artışın beklenen düzeyin üstünde gerçekleşmesi ve işin yapılamaz hale gelmesi durumunda idare görüş bildirip Bakanlığın onayına gönderir ve bakanlıktan onay gelir ise prosedür tamamlanmış olur. Bu kararda idare ilgili yasa çerçevesinde takdir yetkisini kullandığı için de karar sorun teşkil etmez.

5. 2018 yılı sonunda bir bitim süresi gelmiş bir iş idare tarafından 40 gün cezalı çalışma vererek tasfiye kapsamına sokulmuştur. 40 gün süre 02/02/2019 tarihinde bitecektir, fakat yüklenici 18/01/2019 tarihinde tasfiye yasası kapsamında 25 günlük süre uzatımı talebinde bulunmuştur. İdare talebini olumlu kabul edip Bakanlığın görüşüne sunmuştur. Bu durumda ceza kesintisi nasıl olmalıdır?

Bakanlıktan onay gelmesi durumunda 25 günlük süre onay tarihine eklenip, yükleniciye tebligatta bulunulmalıdır. Dilekçe veriliş tarihinden itibaren de ceza kesilmemesi gerekmektedir.

Yukardaki örnekte yüklenici işi Bakanlıktan onay yazısı gelmeden önce bitirir ise işin geçici kabul işlemler Bakanlık onayı beklenmeden başlatılabiir.

6. Tasfiye yasasında dile getirilen işin ölçülebilir seviyeye getirilmesi yada güvenlik açısından gerekli önlemlerin alınması için sürenin belirlenmesi görevini kabul komisyonu mu yapmalıdır?

YİGŞG- Madde 48: “….Gerek sözleşmenin feshedilmesi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ve ihzaratın ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshedilmesi hali için “Durum Tespit Tutanağı”nda belirtilir…”

Gerekli sürenin tespitini Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. Maddesine göre geçici kabul heyeti yapar.

7. Tasfiyesi yapılan bir işin ikmal ihalesi için 21b yi uygulamak mümkün müdür?

Yapılabilir fakat açık ihale yapılması daha uygundur.

8. Bir işin tasfiyesi yapılmış ise geçici kabulden sonra yapılan işler için hakkediş düzenlenebilir mi?

Evet düzenlenebilir, ilgili kanunda da belirtildiği gibi işin ölçülebilir seviyeye getirilmesi için yapılan imalatların ödemesi için kesin kabulü beklemeden hakkediş ödemesi yapılabilir.

9. Devir dilekçesi verilmiş bir işte, devralacak firma idare tarafından inceleme aşamasında ise idarenin önce devir talep yazısını iletip sonrasında işin bitim süresi Haziran ayında olduğu için ayrıca devire onay geldikten sonra, Bakanlığa ikinci bir dilekçe ile süre uzatımı talebinde bulunması mı gerekir? İdare hem devir hem süre uzatımını aynı dilekçede Bakanlığa iletebilir mi?

Bu örnekteki işlem sırası hakkında kanunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Fakat idare şöyle bir yol izleyebilir: İlgili idare Bakanlığa dilekçeyi iletirken devri onayladığının yanı sıra, devralan yükleniciye ne kadar süre uzatımı takdir ettiğini belirtip bakanlığın görüşüne sunabilir.

E-İhale ve E-Teklif

10. Anahtar teslim götürü bedel bir işin belli kısımları için kısmi kabul yapılmıştır. İlgli işin fesih kesin hesabı yapılırken tüm metrajların yeniden hesaplanıp, metraj çalışması yapılıp, ardından yapılan tüm işlerin metrajlandırılıp hesabının yapılması gerekli midir? Kısmi kabulü yapılan işlerin bu hesap dışında bırakılması mümkün müdür? (Kısmi kabulü yapılan kısımların sözleşmesel ağırlığı konusunda bir veri yoktur)

Bu örnekte kısmi kabulü yapılan işlerin sözleşmesel ağırlığı belli değildir ve iş programına bakılarak bu ağırlık tespit edilemez. Eğer ki iş kısmi teklife açık bir iş olsaydı ve bölümlerin sözleşmesel ağırlıkları mevcut olsaydı ayrıca hesaba dahil edilmeleri gerekli olmazdı.

11. Bir işin bitim süresi sonunda idare yükleniciye fesih uyarısı yaparak 60 gün cezalı çalışma süresi vermiştir. Bu süre dolmadan tasfiye yasası çıkmış ve yüklenici cezalı çalışmamak maksadı ile süre uzatımı talebinde bulunmuştur. İdare yüklenicinin dilekçesini Bakanlığa iletmeden yüklenici işi bitirmiştir. Bu durumda idare yüklenicinin dilekçesini bakanlığa iletmek zorunda mıdır? Geçici kabul işlemlerini başlatabilir mi?

Bu durumda dilekçe Bakalnlığa gönderilmelidir ama aynı zamanda iş geçici kabule sevk edilmelidir. Bakanlıktan onay gelmesi durumunda ise dilekçe tarihinden itibaren kesilmiş cezalar konusuz kalacağı için de iade edilmelidir.

12. İdarenin bir işi için geçici kabul işlemleri başlatılmış fakat komisyonun toplanması bir yıl gecikmiş ve henüz herhangi bir karara bağlanmamıştır. Söz konusu iş tasfiye yasası kapsamına girer mi?

Bir sözleşme ifa, fesih ve tasfiye şeklinde olmak üzere üç şekilde sona erer. Bu örnekte işin kabulü yapılmamış ve noksanları henüz tespit edilmemiş olduğu için sözleşme hala devam etmektedir dolayısı ile yasa kapsamına girer.

13. Tasfiye Yasası Hangi İşleri Kapsar?

4734 Sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan Yapım, Hizmet, Mal Alım ve Danışmanlık hizmet alımlarını kapsar.

14. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 3. Maddesindeki İstisnalar kapsamında yapılmış ihaleler bu yasa kapsamında tasfiye edilebilir mi?

Evet, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 3. Maddesinde belirtilen istisnalar çerçevesinde yapılmış ihalelerde bu kanun kapsamında tasfiye edilir.

15. Tasfiye yasası hangi tarih aralığındaki işleri kapsar?

Bu yasa ihale tarihi 31.08.2018 ve öncesi olan ve 18 Ocak 2019 Tarihi itibariyle devam eden işleri kapsar.
16. Sözleşemeye göre süresi biten ve 18 Ocak 2019 tarihinde cezalı çalışılan işler bu yasadan faydalanabilir mi?
18 Ocak itibariyle sözleşmesi sonlandırılmadığı için bu işlerde tasfiye yasasından faydalanabilir.
17. 18 Ocak 2019 Tarihinden önce fesih edilmiş yada geçici kabulü yapılmış işler bu yasadan faydalanabilir mi?
18 Ocak itibariyle fesh edilmiş yada geçici kabulü yapılmış işler bu yasadan faydalanamaz.
18. Köylere hizmet götürme birlikleri tarafından yapılan ihaleler bu yasa kapsamında tasfiye edilebilir mi?
Köylere hizmet götürme birlikleri tarafından yapılan ihaleler bu yasa kapsamında tasfiye edilemez.
19. 7161 SAYILI YASA (4735/Geçici Madde 4) tasfiye kanununun önceki kararnamelerden farkı nedir?
Bu kanun kapsamında bir fiyat farkı düzenlemesi yapılmamıştır. Ayrıca diğer kararnamelerden farklı olarak yüklenicinin tasfiye talebi idarenin onayına tabi kılınmıştır.
20. Yüklenicinin tasfiye talebinde bulunmasından, idarenin tasfiyeye olumsuz karar vermesine kadar geçen süre içerisinde cezalı çalışma durumuna düşmesi halinde ceza kesintisi yapılabilir mi?
Dilekçe veriliş tarihi ile idarenin karar tarihi arasında geçen sürenin prosedürel işlemlerden kaynaklanmasından dolayı geçen zamanın külfeti idareye aittir. Ayrıca hukuksal olarak cezai işlem uygulamaları kıyas ve geniş yoruma tabi tutulamaz.

21. Yüklenici fesih işlemlerinin gerçekleşmesi ile %5 tazminat, zarar-ziyan veya giderlerine ilişkin iade taleplerinde bulunabilir mi?

Bu durum ilgili kanunun geçici 4. Maddenin son fıkrasında açıkça belirtilmiştir:

‘’Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz.’’

22. Anahtar Teslim Götürü Bedel İşlerde tasfiye kesin hesabı nasıl çıkartılır?

Öncelikle projenin tamamının metrajı yapılmalıdır. Bu süreçte işin başlangıcından bitişine kadar yapılması gereken tüm imalatların miktarları tespit edilir. İşin yapılması sürecinde iş artış ve azalışları varsa imalat miktarları bunlar da dikkate alınarak tespit edilir.

Sonrasında, yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu imalatların metrajı çıkarılır.

Yüklenicinin teklifi ekinde iş kalemlerine ve/veya iş gruplarına ait bileşenler ve bunlara ait fiyatlar verilmiş ise fiyatlar arasındaki denge de dikkate alınarak bu fiyatlar, idare ve diğer idarelerdeki fiyatlar, piyasa fiyatları ve yaklaşık maliyete esas fiyatların birlikte değerlendirilmesi sonucu her bir iş kalemine ait en uygun fiyatlar belirlenir.

Belirlenen bu fiyatların; yukarıda izah edildiği şekilde tespit edilmiş bulunan sözleşme kapsamında yapılacak olan tüm imalatlara ait iş kalemi miktarlarıyla çarpılarak bulunacak bedel ile, yapılan iş kısımlarının da ayni esaslar ve ayni bazda tespit edilecek bedeli arasındaki orandan, feshedilen işe ait gerçekleşme oranıbelirlenebilecektir.

Bulunan bu gerçekleşme oranının sözleşme götürü bedeli ile çarpılması suretiyle yapılan işlerin götürü bedel karşılığı belirlenmiş olup, bu bedel hesap kesme hakedişine yansıtılmak suretiyle fesih kesin hesabi yapılmış olacaktır.

23. Tasfiye anlaşması ne zaman ve nasıl yapılır?

Tasfiye kesin hesabı hazırlandıktan sonra tasfiye anlaşması yapılır.

Anlaşmayı ihale yetkilisi ve yüklenici birlikte imzalamalıdır.

İbralaşma şeklinde bir içerik taşımalıdır.

Notere tasdik zorunluluğu yoktur.

Kanundaki özel istisna dolayısıyla damga vergisi doğmamaktadır.

24. Sözleşme kesin teminatının iadesi nasıl yapılmalıdır?

İşin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise YİGŞ 45. Maddesi genel esaslarına göre yapılır.

25. Sözleşmenin devrinde uygulanması gereken esaslar nelerdir?

Tasfiye uygulamasına yönelik bütün şartlar (kapsam, başvuru şartı ve süresi, Bakanlık görüşü, idare onayı) devir için de geçerlidir.

Devir işlemlerinde de gözetilmesi gereken ölçü, ‘’imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi’’ dir.

Devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacaktır.

Devirden kaynaklanan 4735/16 dan doğan ‘’zorunluluk hali’’ ve ‘’üç yıllık devir yasağı’’ gibi kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmayacaktır. Bu imkan hem devreden hem de devir alan için geçerlidir.

Sözleşmenin devrinde kesin ve ek kesin teminatlar iade edilir, devralandan aynı tutarda teminat alınır.

26. Devir sözleşmesinde noter onayı şartı aranır mı?

Devir sözleşmesinin noterde onaylanması zorunluluğu yoktur. Fakat ana sözleşme noter onaylı ise usulde paralellik ilkesi gereğince devir sözleşmesi de noterde tescil ettirilmelidir.

27. Ortak girişimlerde devir işlemlerinde uygulanacak esaslar nelerdir?

Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz.

Hisse devri ortaklık oranının değişmesini ifade etmektedir.

Uygulama konsorsiyum ve iş ortaklıklarını kapsamaktadır.

Devralan bakımından hisse oranının önemi yoktur.

Geçici Kabul Kesintisi Kamu İhale Kurulu Kararı

28. Tasfiye işleminden sonra inşaat sigortası giderleri kimden tahsil edilir?

İnşaat sigortası (bütün riskler) uygulaması bakımından, tasfiye olur tarihinden başlamak üzere iş, yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri idare tarafından karşılanır.

29. Yüklenici tarafından devir işlemleri için dilekçe verildikten sonra tasfiyede olduğu gibi gerçekleştirilen imalatların tespitine yönelik idare tarafından bir çalışma yapılması gerekli midir?

Devir işlemlerinde idarenin sahada gerçekleştirilen imalatlara yönelik tespit çalışması yapmasına gerek yoktur. Devralacak olan yüklenici gerekli incelemeleri gerçekleştirip, fiziki ve nakdi gerçekleşme oranlarına göre devreden yüklenici ile arasında bir kesin hesap işlemi yapmalıdır. İdare ise takip eden hakkediş üzerinden genel işleyişine devam edecektir. Fakat idarenin muhatap alacağı yüklenici değiştiği için devreden yüklenici adına alınmış teminatlar iade edilip yeni yüklenici adına teminat alınması gerekmektedir.

30. Tasfiyesi gerçekleştirilmiş işlerde yüklenici iş bitirme belgesi almaya hak kazanır mı?

Tasfiye işlemi, bir nevi işin kabulü olarak ele alınabileceği için yükleniciye o tarihe kadar gerçekleştirdiği işler için belge düzenlenmelidir.

31. Devir işlemi gerçekleştirildikten sonra ödenek dilimleri nasıl dağıtılmalıdır?

İdare tarafından imalat girdilerinin fiyatlarındaki yüksek artış gerekçesi ile devir işlemlerine onay veriliyor. Dolayısıyla bu ölçü kabul edildikten sonra kanundan yükleniciye süre uzatımı hakkı doğuyor. Bu durumda devir olur tarihi itibari ile mevcut işin tamamlanmasına yüzde kaçlık bir kısım kaldığı tespit edilir. Bu kısmın gerçekleştirilmesi için gereken süre hesaplanır ve olur tarihini süresinden başlatılır. Ödenekler ve iş programı revize edilir ve devir işleminden önceki iş programı ihlalleri göz ardı edilir.

32. Tasfiye dilekçesi tarihinden, idarenin tasfiye onay tarihine kadar geçen süre içinde yüklenici iş süresinin dolması durumunda cezalı çalıştırılabilir mi?

Bu soruyu iki örnek üzerinden açıklayalım:

Örnek 1:

İşin bitiş süresi 20 Şubat 2019,

Yüklenicinin tasfiye için dilekçe verme tarihi 10 Şubat 2019,

İdarenin tasfiye onay tarihi 15 Mart 2019 olduğunu varsayalım.

Bu durumda yüklenici için ( 20 Şubat-15 Mart tarihleri arasında) ceza doğmayacaktır.

Yüklenici iş bitim tarihi öncesinde kendisine tanınan yasal süre içerisinde başvurusunu yapmıştır. Tasfiye için dilekçe verdiği 10 Şubat tarihinden 15 Mart tarihine kadar geçen süre idari işlemlerin uzamasından kaynaklanmaktadır. Dolayısı ile bu süre içinde cezalı çalışma durumuna düşmeyecektir.

Örnek 2:

İşin bitiş süresi 20 Aralık 2019,

Yüklenicinin tasfiye için dilekçe verme tarihi 19 Ocak 2019,

Not: 18 Ocak 2019 tarihine kadar iş devam etmektedir.

Bu durumda yüklenici iş bitim tarihinden, tasfiye için dilekçe verdiği tarihe kadar cezalı çalışacaktır ve kesilen cezaların iadesi söz konusu olmayacaktır.

33. Yüklenicinin tasfiye talebi ret edilmesi durumunda, ayrıca süre uzatımı için dilekçe verebilir mi? Ya da tasfiye dilekçesinde tasfiye ve süre uzatım taleplerini birlikte iletmeli midir? 60 günlük başvuru süresinin dolması durumunda ne yapılabilir?

60 günlük süre zarfı hak düşürücüdür bu durumda yüklenici tasfiye talep hakkını yitirmiş olur.

Bu durumda yüklenicinin tasfiye talebi önceliklidir, fakat tasfiye ve süre uzatımını bir arada içeren dilekçe vermesi durumunda idare süre uzatım kararı vermeyi tercih edecektir. İdare süre uzatım kararının ikmal ihalesi yapma seçeneğine kıyas ile idarenin lehine olacağını tespit ile süre uzatımı kararı vermesi yüksek ihtimaldir.

Yüklenici stratejik davranarak şöyle bir yol izleyebilir:

İlk olarak tasfiye için idareye dilekçesini ilettikten sonra cevap gelmemesi durumunda dilekçe başvuru tarihinin (60 gün) dolmasına yakın bir tarihte ‘’Tasfiye talebimiz bu tarihe kadar karşılanmamış olup, tasfiye ile ilgili haklarımızın idarece incelenmesi hakkı saklı kalmak üzere süre uzatımı talebinde bulunuyoruz’’ şeklinde bir dilekçe verebilir.

34. İdare kendisine gelen tasfiye taleplerini incelerken nasıl bir yol izlemelidir?

Bakanlığın 13.02.2019 tarihinde yayımladığı yazı kapsamında:

İdareler Bakanlığa gönderecekleri yazıda; imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirteceklerdir. Ayrıca, talep yazısında belirtilen işe ilişkin sözleşmenin fotokopisi ile ekte örneği sunulan Bilgi Formu, görüş talep edilen her bir iş için ayrı ayrı doldurularak yazı ekinde gönderilecektir.

İdareler, yüklenicinin tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin taleplerini, bu taleple ilgili olarak idarenin olumlu veya olumsuz değerlendirmesini gerekçesini de içerecek şekilde kendi bağlı bulundukları Bakanlıklarına ileteceklerdir. Süre uzatımı talebinin idarece olumlu karşılanması halinde ne kadar süre uzatımının verilmesinin öngörüldüğünün de belirtilmesi gerekmektedir.

Belirtilen şartları taşımayan görüş talepleri ile ilgili olarak Bakanlığın değerlendirme imkanı olamayacağından, ilgili idareye “Değerlendirme Yapılamadı” şeklinde görüş bildirilecektir.

İdareler tarafından bakanlığa gönderilecek olan talep yazıları,

İhaleyi yapan Bakanlık (merkez ve taşra birimleri) veya bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşlar, döner sermaye kuruluşları, kamu iktisadi kuruluşları, fonlar, doğrudan ve dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulunulan her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler için Bakanlıklarının Strateji Geliştirme Başkanlığına,

Herhangi bir Bakanlığın bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin en üst yöneticisine,

İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığına,

Belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığına gönderilecektir.

Bu idarelerde toplanan talepler de Hazine ve Maliye bakanlığına iletilecektir.

Gönderilecek talep yazıları Bakanlığın Strateji Geliştirme Başkanlığına hitaben gönderilmelidir.

Fakat idare yüklenicinin tasfiye talebini onaylama taraftarı değil ise, başvuruyu direk ret etmesi mantıklı değildir. Bu durum yüklenicinin mağduriyetine sebebiyet verebileceği gibi, ilerleyen süreçlerde Bakanlığın sonuca bağladığı farklı örneklerden yola çıkılarak idarenin hataya düştüğü tespit edilebilir.

İdare temkinli olmak maksadıyla iki yol izleyebilir:

İlk olarak yüklenicinin tasfiye talebini bekletebilir, böylece ilerleyen süreçte Bakanlığın ve diğer idarelerin kararları çerçevesinde talebi değerlendirebilir.

35. 02.2019 tarihli bakanlık yazısından önce idare tarafından direk Hazine ve Maliye Bakanlığına iletilen tasfiye talepleri için nasıl bir yöntem izlenecektir?

13.02.2019 tarihli genel yazıdan önce bakanlığa intikal eden talepler dikkate alınmayacaktır. İlgili idareler tarafından belirtilen kurallar çerçevesinde tekrar yenilenerek gönderilecektir.

36. Yüklenicinin tasfiye dilekçesine idare tarafından ret cevabı gelmesi sürecinde işin süresi bitmesi durumunda ne yapılmalıdır?

Yüklenicinin iş bitim süresi ile idareden olumsuz cevap gelme tarihi arasında kalan süre için süre uzatımı verilir. Ret kararından sonra cezalı çalışma başlatılır.

37. Yükleniciye başvuru için tanınan 60 günlük süre Bakanlık tarafından uzatılabilir mi?

Hayır, 60 günlük süre kanun ile düzenlenmiş olup, bu sürenin uzatılması ancak kanun ile gerçekleştirilebilir.

38. Süresi biten bir işin (23.12.2018 tarihinde) sözleşmesini, tasfiye yasasının hemen öncesinde (15.01.2019 tarihinde) idarenin fesih etmesi doğru bir karar mıdır?

Sorudaki durumda, işin süresi 23.12.2018 tarihinde bitmektedir, idare ihtar vererek yükleniciye 15 gün süre tanır. 08.01.2019 tarihinde de sürenin bitimini müteakip (7 gün içerisinde) 15.01.2018 tarihinde fesih kararı alınır. 5 gün içerisinde de müteahhide tebliğ edilir. 18.01.2019 tarihinde de tasfiye yasası çıkmıştır.

Tasfiye kanunu 31.08.2018 tarihinden sonra ve önce fesih edilen işler için herhangi bir hüküm getirmemiştir. Kanunda da 18.01.2018 tarihi itibari ile devam eden sözleşmeler kıstası getirildiği için bu örnekte yüklenicinin bu yasadan yararlanması mümkün değildir. Fakat yüklenici bu durumda yargı yoluna gidebilir.

39. Tasfiye yasasının süre uzatımında yararlanan bir yüklenicinin, işinin süresi onay tarihinden önce bitmiş ise süre uzatımı hangi tarihten itibaren verilmelidir?

Süre uzatımı tasfiye onay tarihinden itibaren verilir. İş programı ve ödenekler buna göre revize edilir.

40. Fiyat farkı verilmeyen işlerde sözleşme devri onayı verilmesi durumunda sözleşme revize edilebilir mi ve fiyat farkı verilebilir mi?

Mevcut sözleşme olduğu gibi devredilir ve revize edilemez.

Fiyat farkı sözleşmesinin 6. Maddesinde ‘’Bu Esaslara tabi yapım işi ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.’’ hükmü bulunmaktadır. Dolayısı ile sözleşmede değişiklik yapılıp fiyat farkı verilemez.

Ancak aynı sözleşmenin 9. Maddesinde ‘’İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen mücbir sebepler ya da idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, uzatılan süre içinde ve bu süreye göre revize edilen iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ya da iş grupları için, bu madde hükmüne işin idari şartname ve sözleşmesinde yer verilmiş olması şartıyla bu esaslara göre fiyat farkı hesaplanır.’’ hükmü bulunmaktadır. Tasfiye durumu kapsamında mücbir sebep olarak bakılıp fiyat farkı verilebilir.

41. Fiyat farkı olan bir işte yüklenicinin tasfiye talebi dilekçesi vermesi ve Bakanlığın onayının gecikmesi durumunda fiyat farkına konu olan süre nasıl hesaplanmalıdır?

İşin bu süre içinde davam ediyor olması durumunda, fesih onayı tarihine kadar fiyat farkı uygulamaları ve hakkediş hesapları sözleşmede ön görüldüğü gibi devam eder. Tasfiye onayına kadar hakkediş ödemeleri ve fiyat farkı uygulamalarında bir değişiklik yapılmaz.

42. Tasfiye durumunda alt yüklenici iş bitirme belgesi alabilir mi?

Alt yüklenicinin iş bitirme belgesi alabilmesi için kabul işleminin yapılmış olması gerekir. Bu durumda tasfiye de kabul olarak değerlendirilebilir. Tasfiye sonucunda yüklenici ile idare arasında herhangi bir sözleşme kalmamış olur. Ana yüklenici ile alt yüklenici arasında da ayrıca bir tasfiye işlemi yapması gerekir. Alt yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatlar tespit edilir ve ne kadarlık iş yaptığı belirlenir. Belirlenen iş miktarı üzerinden iş bitirme belgesi verilir. Burada dikkat edilmesi gereken unsurlar:

Alt yüklenicinin ana yükleniciye kestiği fatura tutarı,

Alt yüklenicinin ana yüklenici ile yaptığı sözleşme bedeli,

Alt yüklenicinin ana yüklenici ile yaptığı işlerin ana işteki sözleşmesel değeridir.

43. Tasfiye süreci işletilmiş bir ihalede, tasfiyeden sonra ikmal ihalesine çıkıldığında iş ekleme veya eksiltme yapılabilir mi? Projede değişiklik yapılabilir mi?

Yeni yapılan ikmal ihalelerinde projede istenildiği kadar değişiklik yapılabilir. İdarenin takdirindedir.

44. Tasfiyesi tamamlanan bir iş için idarenin yapacağı ikmal ihalesine tasfiyeyi talep eden yüklenici katılım sağlayabilir mi?

Katılabilir.

45. Tasfiyesi yapılan bir işte, mekanik ve teknik işler için ihzarat verilmiş fakat bu tesisatın montajı devreden yüklenici tarafından yapılmamış, devralan yüklenici tarafından yapılmış ise cihazların sorumluluğu hangi yükleniciye ait olacaktır?

Bu durumda kabul işlemlerinde titiz davranılarak sorunun teknik olarak dikkatlice etüd edilmesi gerekir. Sorunun malzemenin kendi temininden kaynaklandığı tespit edilirse devreden yükleniciye rücu edilir. Malzemenin montajından kaynaklanan bir sorun ise devralan yükleniciye rücu edilir. Bu durumda müşterek veya müteselsil sorumluluk yoktur.

46. Tasfiye yasası kapsamında devir talebinin dilekçesi kim tarafından verilmelidir?

Süreç devreden tarafından başlatılmalıdır. Devreden yüklenici idareye ilgili yasadan yararlanma talebini ve devralacak yüklenici bilgisini içeren dilekçesini iletmelidir. Bundan sonra devralan yüklenici ise yeterlilik belgeleri ile beraber talebini ilgili idareye bildirebilir.

47. Yüklenicinin süre uzatımı için dilekçe verdiği tarih ile süre uzatım onayı tarihi arasında sahada yaptığı çalışmalar, süre uzatım tarihine dâhil edilmeli midir?

Yüklenicinin bu ara dönemde yaptığı çalışmalar dahil süre uzatım onayına kadar yapılan tüm işler tespit edilip süre uzatımı için gerekli süre kalan gerçekleştirilmeyen imalatlar hesaplanarak tespit edilir. Bu süre de onay tarihinden itibaren başlatılır.

48. İş bitim tarihi 10 Ocak 2019 olan bir işte yüklenici, cezalı çalışıyor iken 10 Şubat 2019 tarihinde tasfiye talebi dilekçesini idareye teslim etmesi durumunda ceza uygulanır mı?

10 Ocak- 10 Şubat tarihleri arasında yüklenici cezalı çalışıyor olduğu ve tasfiye talebinde de bulunmadığı için ceza uygulanır. Fakat tasfiye dilekçesi idareye teslim edildiği tarihten onay veya ret tarihine kadar idare yükleniciye ceza uygulayamaz.

49. İdare, Bakanlığın verdiği kararın aksi yönünde karar bildirebilir mi?

Verebilir. Kanundan kaynaklanan yetkisi vardır.

50. İdare bir işin tasfiyesi için değerlendirme yaparken projenin önemi gibi kriterleri göz önünde bulundurabilir mi?

Tasfiye kanununda sadece imalat girdilerindeki fiyat artışının değerlendirmede göz önünde bulundurulması yer almaktadır. Dolayısı ile bu kapsam dışındaki hususlar değerlendirmeye alınamaz.

51. İdarenin fiyat farkı verilen bir işte tasfiye talebine ret kararı vermesi sonucunda yüklenicinin yargı yoluna gitmesi durumunda nasıl bir süreç işleyecektir?

Yüklenicinin fesih talebinin idarece reddinden sonra işi sürdürmemesi durumunda, idare ihtarda bulunur, gerekli süreç işletilir ve sözleşme fesih edilir. Bu durumda yüklenici tarafından yargı yoluna gidilecek mahkemede haksız fesih davası yürütülecektir. Bu süreç içerisinde de idare sözleşme kapsamındaki işin imalat girdilerindeki fiyat artışından etkilenmediğini, fiyat farkı verilen bir iş olduğunu mahkemede bildirmelidir.

52. Yüklenici fiyat farkı verilmeyen bir işte imalat girdilerinin fiyatlarındaki artışı borçlar kanunundaki öngörülememezlik ilkesi kapsamına değerlendirip fiyat farkı talebinde bulunabilir mi?

İdareye bu kanun kapsamında yapılabilecek başvurular tasfiye, devir ve süre uzatımı olarak sınırlandırılmıştır. Yüklenici fiyat farkı talebinde bulunamaz.

53. İdare tarafından gerçekleştirilecek ikmal ihalelerinin teklif birim fiyatlı yapılması mümkün müdür?

Kamu ihale kanununun 62. Maddesinin c bendinde belirtildiği üzere ikmal ihaleleri yeni bir yapım işi kapsamında nitelendirilip, uygulama projesi üzerinden anahtar teslim götürü bedel yapılması zorunlu olduğu belirtilmektedir.

Kaynak: AMP Akademi, hakedis.org

Yorum Yazın

Lütfen yorumunuzu yazınız
Lütfen adınızı giriniz.