17/01/2019 tarihli ve 7161 sayılı Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32 inci maddesi ile 5/01/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanununa “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı Geçici 4 üncü madde eklenmiştir. Bu torba yasa ile birlikte 4734 kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dahil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak ve idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir.
Daha önceki kararnamelerde hem tasfiye hem fiyat farkı imkânı tanınmış iken, yeni yasa ile ilave fiyat farkı düzenlemesi yapılmamıştır. Yasanın içeriğini incelediğimizde örtülü bir fiyat farkı düzenlemesinden söz edilebiliriz. Yasada ön görülen süre uzatımı hakkı ile mevcut devam eden işlere uygun ek bir süre verilmesi durumunda, iş programının revize edilmesi ile geçmişte tamamlanamayan işler iş programında ileriye doğru revize edildiğinde güncel endeksler uygulanacağı için örtülü bir fiyat farkı avantajından bahsedebiliriz.
Yeni kararnamenin eski kararnamelerden diğer bir önemli farkı ise; önceki kararnamelerde yüklenicinin basit bir irade beyanı ile tasfiye talebi yeterli, herhangi bir onaya tabi değil iken, yeni düzenlemede yüklenicinin talebi Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına tabi kılınmış, iki aşamalı bir prosedür oluşturulmuştur.
Söz konusu kararnamenin arkasında yatan sebepler incelendiğinde Borçlar Kanunun 480. Maddesine dayandığı tespit edilebilir.
“MADDE 480– Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir.
Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile iş sahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.”
Tasfiye kararnamesinin dayandırıldığı temel sebep yüklenicilerin taahhüt ettikleri işlerden bekledikleri yeterli karı elde edememiş ya da zarar ediyor olmaları değil, yukarda da yer aldığı gibi başlangıçta ön görülemeyen ya da ön görülüp de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlardır. Bu sebepler sözleşmedeki edimler dengesinin karşılıklı bozulmasına sebep olmakta, ifa güçlüğü ya da imkanlızlığı ortaya çıkartmaktadır. Tasfiye kararnamesinin çıkmaması durumunda 31.08.2018 tarihinden önce imzalanan sözleşmelerde ekonomik olarak ciddi derecede etkilenen yüklenicilerin Borçlar Kanununun bu hükmüne dayanarak yargı yoluna gidip hakimden sözleşmenin yeni şartlara uyarlanmasını yada sözleşmeden dönme hakkını talep etmesi söz konusu olacaktı. Tasfiye kararnamesi ile yargı üzerinde oluşacak iş yükünün azaltılması yanında bu konuda mahkemelerden farklı kararlar çıkmasının önüne geçmek amaçlanmıştır. Kararnameyi bu çerçeve içerisinde değerlendirmek uygun olacaktır.
Kararnamede “31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, … Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir.” hükmü yer almaktadır. Burada anılan tarihten önce imzalanan sözleşmeler olarak bir sınırlama getirilerek yüklenicinin ekonomideki bu zorlukları öngöremediği ve bunu teklifine dahil edemediği kabul edilmiş, fakat bu tarihten sonra imzalanan sözleşmelerde yüklenicilerin mevcut ekonomik şartlar kapsamında teklif verdiği kabul edilmiştir. Bu tarih itibari ile ayakta olan sözleşmeler ibaresinden de fesh edilmemiş, karşılıklı anlaşma veya başka yollar ile tasfiye edilmemiş ve geçici kabulü yapılmamış işler anlaşılmalıdır. Bu tarih itibari ile sözleşmesi bitiş tarihi gelmiş fakat cezalı çalışılmaya devam edilen işler kanun kapsamına girmektedir. Ayrıca kararda yer alan idarenin onayı işlemi kurucu bir işlem olup, Bakanlığın uygun görüş vermemesi durumunda idarenin onaylama yetkisi mevcuttur. Bakanlığın görüşünün, istişari görüş veya uygunluk görüşü olduğu belirtilmemiştir.
Kanun kapsamında tasfiye, devir ve süre uzatımı işlemleri için getirilen tek ölçüt “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi” olarak düzenlenmiştir. Dolayısı ile yüklenicilerden gelecek olan tüm taleplerin bu kapsamda değerlendirmesi şarttır.
13/02/2019 tarihinde Hazine ve Maliye Bakanlığı yayınladığı genel yazı ile kendisine yapılacak başvuruların nasıl yapılması ve neleri içermesi gerektiğini açıklamıştır.
“…
2- İdareler Bakanlığımıza gönderecekleri yazıda; imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelip gelmediğini ve bu artışların sözleşmenin sürdürülebilirliğini etkileyip etkilemediğini veya ne ölçüde etkilediğini belirteceklerdir. Ayrıca talep yazısında belirtilen işe ilişkin sözleşmenin fotokopisi ile ekte örneği sunulan Bilgi Formu, görüş talep edilen her bir iş için ayrı ayrı doldurularak yazı ekinde gönderilecektir.
İdareler, yüklenicinin tasfiye, devir, süre uzatımına ilişkin taleplerini, bu taleple ilgili olarak idarenin olumlu veya olumsuz değerlendirmesini gerekçesini de içerecek şekilde Bakanlığımıza ileteceklerdir. Süre uzatımı talebinin idarece olumlu karşılanması halinde ne kadar süre uzatımının verilmesinin öngörüldüğünün de belirtilmesi gerekmektedir.
….”
Bu genel yazıdan idarenin yükleniciden gelen başvuru dilekçelerini görüşü olumsuz olsa dahi Bakanlığa iletmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Bakanlıkta 9 kişiden oluşan bir kurul oluşturulmuş olup gelen bütün başvurular bu kurul tarafından değerlendirilecektir. Genel yazıda ve kanunda da yüklenicilerin son başvuru tarihleri belirlenmiş olmasına rağmen idare ile Bakanlık arasındaki işlemler için bir takvim belirlenmemiştir. Ayrıca Bakanlığın da hangi tarihe kadar görüş belirteceği belirsizdir. Fakat burada yüklenici için anılan süre hak düşürücü niteliktedir, belirtilen tarihten sonra yapılan başvurular dikkate alınmayacaktır.
Bu yazı ile her ne kadar yükleniciden gelen tasfiye, devir veya süre uzatımı taleplerini idarenin gerekçesini bildirerek Bakanlığa iletmesi yer almışsa da, yüklenicinin başvuru dilekçesinde talebini güçlü bir şekilde temellendirmesi gerekmektedir. Yüklenici işin geçmiş dönemlerindeki durumu, geçmiş dönemde yaptığı imalatlardaki fiyat artışlarının kendisini nasıl etkilediği ve kalan gerçekleştirilecek iş kısmının imalat girdilerindeki fiyat artışından dolayı yaşadığı ifa güçlüğünü iyi temellendirmesi gerekmektedir.
Tasfiye sürecinde işlem aşamaları da şu şekilde olmalıdır:
- Yüklenicinin yazılı başvurusu
- İdarenin uygunluk incelemesi yapması
- İdarenin olumlu ve olumsuz değerlendirmesi ve gerekçeleri ile birlikte, görüş için Bakanlığa göndermesi
- Bakanlığın uygun görüş vermesi
- İhale yetkilisinin tasfiye kararını onaylaması
- Tasfiye kesin hesabının çıkarılması
- Tasfiye anlaşmasının imzalanması
- Yapılan işten fazlaya ait kesin teminatın iadesi
- Teminat süresi
- Kesin kabul
- Tasfiye geçici kabulünün yapılması
Tüm bu işlemler tamamlandıktan sonra, şantiyedeki fiili ve fiziki durumlar incelendikten sonra kesin hesap bakımından ilgili bir durum kalmamış ise hemen ikmal ihalesine çıkılabilir.
Tasfiye Hesabı Nasıl Yapılır?
Öncelikle projenin tamamının metrajı yapılmalıdır. Bu süreçte işin başlangıcından bitişine kadar yapılması gereken tüm imalatların miktarları tespit edilir. İşin yapılması sürecinde iş artış ve azalışları varsa imalat miktarları bunlar da dikkate alınarak tespit edilir.
Sonrasında, yüklenicinin gerçekleştirmiş olduğu imalatların metrajı çıkarılır.
Yüklenicinin teklifi ekinde iş kalemlerine ve/veya iş gruplarına ait bileşenler ve bunlara ait fiyatlar verilmiş ise fiyatlar arasındaki denge de dikkate alınarak bu fiyatlar, idare ve diğer idarelerdeki fiyatlar, piyasa fiyatları ve yaklaşık maliyete esas fiyatların birlikte değerlendirilmesi sonucu her bir iş kalemine ait en uygun fiyatlar belirlenir.
Belirlenen bu fiyatların; yukarıda izah edildiği şekilde tespit edilmiş bulunan sözleşme kapsamında yapılacak olan tüm imalatlara ait iş kalemi miktarlarıyla çarpılarak bulunacak bedel ile, yapılan iş kısımlarının da ayni esaslar ve ayni bazda tespit edilecek bedeli arasındaki orandan, feshedilen işe ait gerçekleşme oranı belirlenebilecektir.
Bulunan bu gerçekleşme oranının sözleşme götürü bedeli ile çarpılması suretiyle yapılan işlerin götürü bedel karşılığı belirlenmiş olup, bu bedel hesap kesme hakedişine yansıtılmak suretiyle fesih kesin hesabi yapılmış olacaktır.
Fiyat farkı verilen bir işte yüklenicinin teklifini sözleşme tarihi fiyatları üzerinden oluşturduğu, sözleşmedeki fiyat farkının fiyat artışlarını telafi edebileceğini öngördüğü kabul edilir. Dolayısı ile tasfiye hesabı yapılırken sözleşmenin yapıldığı yıl fiyatlarının kullanılması gerekmektedir. Fiyat farkı olmayan işlerde ise yüklenicinin teklifini verirken fiyat artışlarını göz önünde bulundurarak verdiği var sayılır. Bu durumda da güncel (2019) birim fiyatlar kullanılması gerekir.
Tasfiye kesin hesabı akabinde yüklenici ile idarenin tasfiye anlaşmasını imzalaması gerekmektedir. Anlaşmayı idare ve yüklenici beraber imzalamalı ve anlaşma ibralaşma şeklinde bir içerik taşımalıdır. Anlaşmanın notere tasdiki zorunluluğu yoktur ve kanundaki özel istisna sebebi ile damga vergisi doğmamaktadır.
Tasfiye Anlaşması Örneği
……………………….. Başkanlığı ile Müteahhit ………………….. arasında …………… tarihinde akdedilen ……….. sözleşme bedelli …………………. İşine ait sözleşmenin, 7161 Sayılı Kanunla 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Geçici 4. Madde hükmüne göre ihale yetkilisinin ………. gün ve ………. sayılı oluru ile yapılan tasfiye işlemine ve müteahhittin idare ile olan ilişkisinin kesilmesine dair sözleşmedir.
Buna göre;
1. Müteahhit ……… tarihli dilekçesinde, 18.01.2019 tarih ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 7161 Sayılı yasa gereğince taahhüde ait sözleşmenin tasfiyesini talep etmiştir.
2.Tasfiye talebine ilişkin olarak Hazine ve Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmış, tasfiyeye idaremiz olur vermiştir. Tekemmül eden kesin hesap neticesinde imalat olarak sözleşme fiyatları ……….. TL’lik işin yapıldığı,
3.……………….. fiyat farkları olarak ………….. TL ilavesi ile müteahhit alacağının ……………. TL ye mali olduğu.
4.Ara hakedişler ile imalat bedeli olan ………………….. TL ye …………………….. TL’lik fiyat farkı ilavesi ile müteahhittin bugüne kadar toplam ………………….. TL ödendiği anlaşılmıştır. 3. Maddede belirtilen ………… TL’lik müteahhit alacağından 4. Maddede belirtilen tutar düşülmesinin neticesinde müteahhittin net alacağı ………………………… TL olduğu anlaşılmıştır. Bu iş dolayısı ile müteahhide avans verilmemesinden avanstan mütevellit müteahhidin idareye borcu yoktur.
5.Kesin hesaba göre yapılan iş tutarına isabet eden kesin teminat tutarından fazlası bu protokolün imzasından sonra yükleniciye geri verilecektir. Teminatın geri kalan kısmının yükleniciye geri verilmesi ise YİGŞ 45. Maddesi esaslarına göre yapılacaktır. İş bu tasfiye anlaşmasının tekemmülüne ait bütün masraflar müteahhide aittir.
Sonuç
Anlaşma imzalandıktan sonra işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, yükleniciye iade edilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise genel uygulamaya tabidir.
Kaynak: AMP Akademi, hakedis.org